Essa forma de cobrança está em total descompasso com a Constituição
Com base no artigo 14, da Lei nº 13.701/2003, a Prefeitura de São Paulo fixa, por meio de portarias, preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão-de-obra aplicada na construção civil para fins de cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS).
Para Eduardo Natal, mestre em direito tributário pela PUC/SP, essa forma de cobrança está em total descompasso com a Constituição Federal, artigo 156, e com a Lei Complementar n° 116/03, que definem como base de cálculo para o ISS o preço do serviço. “Ainda mais arbitrário, é o fato da Prefeitura de São Paulo condicionar a expedição do Certificado de Conclusão da Obra, popular habite-se, ao pagamento desse imposto”, diz Natal.
O tributarista diz que está sedimentada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) a jurisprudência no sentido da ilegalidade do condicionamento da expedição do habite-se ao recolhimento antecipado do ISS sob o critério da Pauta Fiscal. “No decorrer dos último 15 anos, houve centenas de decisões no sentido da referida desvinculação, bem como várias restituições judiciais quanto aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS”, cita o advogado.
Para exemplificar, Natal aponta recente decisão do TJSP que, nos autos da apelação 1018670-17.2017.8.26.0053, determina que não há que se condicionar a expedição do habite-se ao pagamento do ISSQN. “Na decisão, fica claro que o habite-se documenta apenas se a construção está adequada à legislação municipal, sobretudo às normas de política urbana – zoneamento urbano e licenças edilícias de praxe. Assim, a expedição do habite-se, não tem qualquer relação com o fato gerador da cobrança do imposto predial”, diz o advogado.
Natal recomenda que construtoras e incorporadoras que se virem lesadas por essa cobrança, recorram ao Poder Judiciário a fim de resguardarem seus direitos. “Elas podem requerer o habite-se sem a exigência do ISS, bem como a declaração de inexigibilidade parcial ou total do referido tributo. Há a possibilidade de se depositar judicialmente os valores exigidos para futuro levantamento ou recuperar os valores indevidamente pagos”, conclui o advogado.
Fonte: Eduardo Natal, mestre em direito tributário pela PUC/SP, presidente do Comitê de Transação Tributária da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT) e sócio do escritório Natal & Manssur.
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